Participação de organizações sociais em licitações

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por Jaques F. Reolon

Em resposta a uma consulta1, o Tribunal de Contas da União – TCU assentou que as organizações sociais – OSs, diferentemente das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, podem participar de licitações para prestar serviços inseridos entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social. Essa questão encerra uma “heresia” jurídica, se assim se pode falar.

O modelo jurídico das entidades do terceiro setor, como idealizado no processo de publicização do Estado brasileiro, é formado por entidades parceiras, e não por pessoas jurídicas submetidas à burocracia estatal, decorrente do direito público.

Retrata bem essa situação a decisão da ADIn nº 1923 no STF, em que se assentou que essas entidades não precisam participar de licitações para manter relações jurídicas com órgãos ou entidades, mas apenas procedimentos de seleção impessoais e isonômicos, visto que devem se curvar aos preceitos constitucionais administrativos.

A inserção dessas entidades para exercerem atividades de interesse público não exclusivas do Estado é um marco em que se findou a antinomia público e privado, pois apenas recebem influxo de direito público para fazer incidir os preceitos administrativos constitucionais do caput do art. 37 da Constituição.

Veja-se: um dirigente ou empregado de organização social, sem conluio de agente público, não pode ser processado por improbidade administrativa, pois não consta expressamente do rol de eventuais réus do art. 1º da Lei nº 8.429/1992.

É um modelo novo que não deve ser burocratizado a fim de não perder sua eficiência e flexibilidade, mas deve ser controlado para evitar excessos. Daí decorre a sua limitação principiológica: razoabilidade, legalidade, economicidade etc.

O que se quer dizer é que empregar a terminologia licitação para essas entidades contraria à sua concepção no processo de publicização do Estado, à sua essência Constitucional e ao modelo jurídico gestado pelo STF. Isso ocorre porque as interpretações geralmente são originadas de leis e de atos normativos, olvidando-se a Constituição e as decisões de seu órgão interpretativo.

Obviamente as razões do TCU para decidir que pode participar de licitações, desde que com objetos inseridos na essência do inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, são densas juridicamente, pois, se podem ser contratadas por dispensa de licitação, mais justificada está a possibilidade de participarem de licitações ostensivas, mais rigorosas, em tese.

É claro que essa interpretação teleológica se sobrepõe aos dois argumentos que vedavam sua participação: (i) possuem carga tributária favorecida e (ii) usar de sua vantagem competitiva para participar de licitação deturpa o modelo para o qual foram criadas.

O erro é usar a palavra licitação para essas entidades. Erro na redação da lei e de vários atos normativos que contêm diversas expressões com atecnia ao se referir a essas entidades.

Não se está preservando o seu modelo original nem a formatação que o STF lhe concedeu.

1 TCU. Processo nº 014.645/2017-3. Acórdão nº 1.406/2017 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues.