Concurso público e unificação de carreiras públicas: provimento derivado vertical por promoção sob o enfoque da proporcionalidade

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por Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira*

A reestruturação de carreiras públicas que impliquem unificação de carreira que possuam atribuições e responsabilidades semelhantes não é inconstitucional quando estabelece modalidade de provimento derivado vertical por promoção. Aliás, nas palavras do ministro Moreira Alves: “sem promoção não há carreira”1.

O cargo público é o local estabelecido no interior da organização funcional da Administração2 que conta com denominação própria, atribuições, forma remuneratória específica e é criado por lei. O cargo público pode ser isolado ou organizado em carreiras. Nesse caso, os cargos de carreira são aqueles que admitem ascensão funcional vertical, agrupados e escalonados em classes de cargos de mesma denominação, referência de vencimento e atribuições3.

A semelhança entre os cargos que permitem a unificação de carreiras, para o presente trabalho, é aquela em que as atribuições atinentes aos cargos dessas carreiras possuem um grau de congruência tão elevado que se equiparam a classes de uma mesma carreira e que fazem mais sentido se forem organizadas de forma unificada do que em carreiras diversas.

O presente estudo tem como cerne a colisão aparente entre a regra da exigência do concurso público e o direito à estruturação de cargos em carreiras. A exigência de concurso público na situação descrita anteriormente não se presta a proteger os bens jurídicos visados pela regra, tais como: a moralidade, a impessoalidade e a legalidade.

Sob o aspecto da proporcionalidade das normas, é possível dirimir essa questão de forma a afastar a incidência da regra do concurso público sem desrespeitar os princípios administrativos explícitos e implícitos, de forma a ratificar o posicionamento do STF sobre o tema.

O afastamento da regra do concurso público, no caso em que a reestruturação de carreiras semelhantes conduz à unificação, tem o condão de proteger os mesmos bens jurídicos que a referida regra visa proteger. A unificação de carreiras semelhantes que permite o provimento derivado vertical por promoção preserva o núcleo essencial dos direitos fundamentais dos servidores públicos envolvidos, em perfeita consonância com a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.

A ponderação a respeito da adoção ou não da medida – exigência de concurso público – sob o aspecto da proporcionalidade, segundo Robert Alexy4, deve ser verificada à luz da adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita.

Com fundamento na Teoria da Máxima Proporcionalidade, é possível ponderar, de forma racional, a licitude da medida com enfoque na proporcionalidade, nos direitos fundamentais e nos princípios que norteiam a Administração Pública, como um verdadeiro sistema normativo.

Na lição do professor Robert Alexy:

Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser estreita: a natureza dos princípios implica a máxima proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza do princípio. 5

Antes de realizar a demonstração da legalidade da medida, é importante esclarecer que não é pretensão do presente trabalho se desprender das regras constitucionais positivadas, de forma a defender uma atuação contrária à Lei.

O princípio da legalidade sob o enfoque neoconstitucionalista deve ser entendido de forma abstrata, desvinculada da ideia de pura subsunção entre o texto da Lei e o caso concreto. A legalidade do preceito normativo que prevê o ingresso nas carreiras públicas por meio de concurso também deve ser verificado à luz da razoabilidade e da segurança jurídica.

A norma jurídica apenas atenderá ao princípio da legalidade se estiver em harmonia com os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica, e com os direitos fundamentais. Caso contrário, a Lei perde o seu caráter cogente e deixa de ser lei em sentido estrito.

A ponderação, nos termos propostos, deve ser aplicada apenas nos casos difíceis, quando a regra não for suficiente para solucionar o caso específico e cuja solução adotada implique o próprio desrespeito aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais que visa proteger.

Assim admoesta Robert Alexy: ”A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”6.

Quando a própria norma põe em risco o bem jurídico que visa proteger, perde o seu caráter cogente, o que autoriza a solução do caso difícil por meio da ponderação entre as normas, com fundamento na proteção dos direitos fundamentais.

Nesse sentido discorre Robert Alexy sobre a ponderação entre normas e a situação fática não abarcada pelas regras:

Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de principio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento, o caráter principiológico da norma de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando eles colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima proporcionalidade em sentido estrito e deduzível do caráter principiológico das normas de direito fundamental7.

O caso difícil é a verificação da legalidade do provimento derivado vertical por promoção nos casos em que carreiras muito semelhantes, com as mesmas atribuições, são unificadas. O presente trabalho demonstrará, com base na análise de proporcionalidade, que a unificação de carreiras nessa situação não implica ascensão funcional, utilizando-se a metodologia de Robert Alexy, mencionada anteriormente.

A adequação

A adequação se refere à potencialização da proteção aos bens jurídicos que a medida visa proteger. A medida – exigência de concurso público –, no caso estudado, fomenta a proteção aos bens jurídicos referidos anteriormente?

Não. No presente caso, devido às peculiaridades específicas da situação, a medida não fomenta a proteção à moralidade, à legalidade, à eficiência e à impessoalidade/isonomia, pois a exigência de concurso público para provimento originário dos cargos unificados viola os bens jurídicos que a medida visa proteger.

Como, sob o aspecto material, as carreiras possuem as mesmas atribuições, e todos os servidores dessas carreiras já se submeteram a concurso público, não há que se falar em desrespeito às normas constitucionais para ingresso no serviço público.

Permitir tratamento diferenciado a membros de carreiras semelhantes – mesmas atribuições – fere a isonomia, a impessoalidade, a moralidade administrativa, a legalidade, a eficiência e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, em sua dimensão ontológica8. Conferir tratamento diferenciado a indivíduos que se encontram, do ponto de vista material, na mesma situação jurídica esvazia o núcleo essencial dos direitos fundamentais dos servidores atingidos pela medida – princípio da isonomia.

Ao concluir que a medida não é adequada, segundo a teoria da ponderação de princípios de Robert Alexy, a análise é interrompida, e a medida é tida como desproporcional. Nada impede, no entanto, a continuação da análise, com o fim de reforçar o caráter desproporcional da medida.

A necessidade

A necessidade da medida se refere à existência de meios alternativos que assegurem a proteção aos mesmos bens jurídicos. Ou seja, existe outro meio que garanta a proteção do direito a ter carreira que não seja a exigência do concurso público?

Sim, a reestruturação da carreira. Como foi visto anteriormente, a exigência do concurso público para as situações em que carreiras semelhantes são unificadas põe em risco os bens jurídicos que a media visa proteger – princípios administrativos. A reestruturação da carreira é a medida alternativa que se presta a proteger esses bens, pois aperfeiçoa o serviço público – eficiência administrativa –, confere tratamento isonômico e impessoal, além de evitar conflitos entre essas carreiras.

Sob esse aspecto, além de esvaziar o núcleo essencial dos direitos fundamentais dos servidores atingidos pela medida, a exigência de concurso público viola o princípio da eficiência administrativa no sentido de que a extinção da carreira sem aproveitamento do servidor e a realização desnecessária de certame implicaria desperdício de recursos públicos essenciais para o município.

A proporcionalidade propriamente dita

A proporcionalidade propriamente dita é a análise da medida sob a perspectiva dos benefícios em comparação aos prejuízos que a sua adoção tratará à sociedade. A preservação da regra do concurso público de forma inflexível trará mais prejuízos ou benefícios para a sociedade?

Mais prejuízos, pois proibição de criação de carreira única com aproveitamento de servidores que exercem as mesmas funções e atribuições não se presta a proteger a moralidade pública.

O tratamento diferenciado a carreiras semelhantes implicaria agravamento em conflitos existentes entre os cargos antigos. A unificação das carreiras minimizará os conflitos internos, pois todos serão partícipes de uma gestão compartilhada e estarão, consequentemente, compromissados com a instituição.

O cargo único minimiza o desvio de função, aproveitando os servidores experientes com conhecimento técnico específico e interesse em se aperfeiçoar com o fim de progredir na nova carreira. Essa medida cumpre o melhor interesse público.

Vale lembrar que existem várias organizações públicas que avançaram para o cargo único, tais como: Serpro, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Advocacia-Geral da União – AGU, Receita do Rio Grande do Sul, agente universitário nas Instituições de Ensino Superior e professores das Instituições de Ensino Superior.

Os benefícios obtidos pela unificação de carreiras semelhantes superam em muito eventuais prejuízos que possam acarretar. A reestruturação da carreira implica o aproveitamento de servidores que prestaram concurso público e que possuem larga experiência na atividade que desenvolvem, o que consagra o atendimento ao princípio da eficiência administrativa.

Com isso, o servidor é estimulado a se capacitar e se qualificar com o fim de progredir na carreira e desenvolver novas atribuições. A realização de concurso público para provimento dos cargos extintos ou estagnados traria prejuízos de ordem financeira, já que a realização de certame com esse fim exige dispêndio de tempo e recursos essenciais para o desenvolvimento da atividade administrativa.

Vale lembrar que, na esfera federal, o aproveitamento do servidor está previsto no art. 8º, inc. VII, e no art. 30, ambos da Lei nº 8.112/1990. Com fundamento nessa legislação, o retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Sendo assim, é evidente a proporcionalidade da unificação de carreiras nos termos propostos, pois a exigência de concurso público é desproporcional e incompatível com o sistema jurídico vigente, uma vez que desrespeita, ao mesmo tempo, a eficácia dos direitos dos servidores públicos e o respeito aos princípios administrativos explícitos e implícitos, sem causar qualquer tipo de  prejuízo à sociedade.

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 231. Requerente: governador do estado do Rio de Janeiro. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: ministro Moreira Alves, Brasília, DF, 30 de novembro de 1992. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 18 abr. 2018.

2 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. “O cargo público é o lugar ocupado pelo agente na estrutura da Administração Pública”.

3 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo Didático. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 266.

4 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 116-145.

5 Ibidem, p. 116-117.

6 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 117-118.

7 Ibidem, p. 118-119.

8 SARLET, Ingo Wolfgang. As Dimensões da Dignidade da Pessoa Humana: Construindo uma Compreensão Jurídico-Constitucional Necessária e Possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBC, Brasília, n. 9, jan./jun. 2007. Disponível em:<http://bdjur.stj.jus.br/jspui/>. Acesso em: 25 maio 2018.

* Advogado e consultor jurídico da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Possui sete anos de experiência, desenvolvendo defesas perante os tribunais de contas e Poder Judiciário, contemplando Tomada de Contas Especial, ações de Improbidade Administrativa e Ações Civis Públicas.