Concurso público e unificação de carreiras públicas: ascensão funcional e a jurisprudência do STF

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por Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira*

O STF tem entendimento pacífico no que diz respeito à impossibilidade de provimento derivado vertical por ascensão. A ascensão funcional ou a transposição de cargos foi considerada inconstitucional pelo STF. O tema foi profundamente debatido e há muito se encontra sedimentado no âmbito desse Tribunal.

É o que dispõe o verbete da Súmula Vinculante nº 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

A mesma proibição não ocorre quanto à possibilidade de provimento derivado vertical por promoção decorrente de reestruturação de carreiras que implica unificação de carreiras públicas distintas. Esse tema já foi debatido algumas vezes pelo STF, e chegou-se à conclusão de que, em casos de reestruturação de carreira, não há violação à regra da exigência de concurso público.

Esse é o entendimento do STF:

Unificação, pela Lei Complementar nº 10.933-97, do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas, preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de preterição da exigência de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão, consolidada por legislação anterior à Constituição de 1988. Ação direta julgada, por maioria, improcedente1.

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a “promoção”. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela constituição à ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. – o inciso II do artigo 37 da constituição federal também não permite o “aproveitamento”, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do ato das disposições constitucionais transitórias do estado do Rio de Janeiro. 2

Convém transcrever o trecho do voto do ministro Carlos Veloso:

Estaria disposto e até me reservo para, numa outra oportunidade em que a questão novamente se colocar, em reexaminá-la, tendo em vista o disposto no art. 39 da Constituição, que deseja o estabelecimento de planos de carreira, quando estivermos diante de cargos ou de funções que apresentam características absolutamente assemelhadas. Nesses casos, penso, nos casos em que os cargos ou funções apresentam tais características, a solução seria colocar tais cargos ou funções numa só carreira e assim propiciar as promoções dos servidores.

No mesmo sentido segue o entendimento do ministro Marco Aurélio:

A exigência do concurso público de que cuida o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal não alija, de forma peremptória, a transposição de um cargo a outro. Com a Lei Básica é compatível tal mudança toda vez que entre os cargos haja ligação, consideradas as atividades que lhes sejam próprias, dado indispensável a concluir-se coabitarem o teto da mesma carreira, cuja introdução, na Administração Pública, é mandamento constitucional.

[…]

Dizer-se, a esta altura, que a passagem de um para outro cargo da mesma carreira somente é possível pela via do concurso público é afastar as perspectivas do servidor quando do ingresso no serviço público, esvaziando-se o significado do artigo 39 da Constituição Federal no que, ao prever a adoção do regime único, alude ao implemento do plano de carreira.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESCRIVÃES DE EXATORIA E FISCAIS DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ARTIGOS 1º E 2º DA LEI Nº 8.246/91 E ART. 2º DA LEI Nº 8.248/91, AMBAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. MEDIDA CAUTELAR. 1. A um primeiro exame, as normas impugnadas, das Leis nºs 8.246 e 8.248, de 18.04.1991, do Estado de Santa Catarina, não parecem incidir no mesmo vício de inconstitucionalidade que justificou a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 81, de 10.03.93, daquele Estado, declarada na ADI nº 1.030. É que a LC nº 81/93 procedeu à “transformação, com seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior”, incidindo numa “espécie de aproveitamento, ofensivo ao disposto no art. 37 da Constituição Federal”, conforme ficou ressaltado no acórdão daquele precedente. 2. Já nas normas, aqui impugnadas, das Leis nºs 8.246 e 8.248, de 18.04.1991, não se aludiu a transformação de cargos, nem se cogitou expressamente de aproveitamento em cargos mais elevados, de níveis diferentes. O que se fez foi estabelecer exigência nova de escolaridade, para o exercício das mesmas funções, e se permitiu que os Fiscais de Mercadorias em Trânsito e os Escrivães de Exatoria também as exercessem, naturalmente com a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidades e do interesse da Administração Pública na melhoria da arrecadação. E também para se estabelecer paridade de tratamento para os exercentes de funções idênticas. Mas não se chegou a enquadrá-los em cargos novos, de uma carreira diversa. Se isso pode, ou não, ser interpretado como burla à norma constitucional do concurso público, é questão que não se mostra suficientemente clara, a esta altura, de um exame sumário e superficial. 3. De resto, ainda que se pudesse vislumbrar em ambas as Leis, aqui impugnadas, os mesmos vícios da L.C. nº 81/93, não é de se desprezar a circunstância de que datam elas de 18.04.1991. Portanto, entraram em vigor há mais de seis anos. Sendo assim, a denegação da cautelar não afetará as finanças do Estado mais do que vinham sendo afetadas nestes últimos seis anos. Por outro lado, com sua concessão, haveria o risco, nunca desprezível, de se atingirem, consideravelmente, os vencimentos de 271 servidores, que os vinham percebendo, ao menos desde 1991. Circunstância que evidencia, também, não estar a Administração, durante todo esse tempo, tão convicta da inconstitucionalidade que agora sustenta. 4. Na verdade, somente um julgamento mais aprofundado, ou seja, do mérito da ação, poderá eventualmente vir a produzir os resultados pretendidos com sua propositura. 5. Medida cautelar indeferida. Decisão unânime3.

O entendimento do STF é pacífico no sentido de que, quando há identidade entre as carreiras, é plenamente possível a sua reestruturação em uma única carreira, o que não implicaria ascensão inconstitucional de cargos públicos, mesmo quando existir a possibilidade de promoção por meio de qualificação pessoal – conclusão de curso superior, por exemplo.

Dessa forma, é evidente a possibilidade jurídica da reestruturação das carreiras, sem que haja violação à Constituição Federal e aos princípios administrativos, conforme demonstrado pelo entendimento transcrito do STF4. Com enfoque nesses princípios administrativos, é possível promover uma ponderação com base na teoria da máxima proporcionalidade desenvolvida pelo professor Robert Alexy.

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 1.591. Requerente: Partido dos Trabalhadores. Requerido: governador do estado do Rio Grande do Sul. Relator: ministro Sepúlveda Pertence, Brasília, DF, 30 de junho de 2000. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 18 abr. 2018.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 231. Requerente: governador do estado do Rio de Janeiro. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: ministro Moreira Alves, Brasília, DF, 30 de novembro de 1992. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 18 abr. 2018.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 1.561. Requerente: governador do estado de Santa Catarina. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Relator: ministro Sydney Sanches, Brasília, DF, 28 de novembro de 1997. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 18 abr. 2018.

4 O Superior Tribunal de Justiça – STJ tem o mesmo entendimento que o STF. Sobre esse tema se pronunciou, ao julgar o REsp nº 12.441.82. Recorrente: Universidade Federal da Paraíba. Recorrido: Marcos Jacome de Almeida. Relator. ministro Benedito Gonçalves, Brasília, DF, 19 de outubro de 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/>. Acesso em: 24 maio 2018.

* Advogado e consultor jurídico da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Possui sete anos de experiência, desenvolvendo defesas perante os tribunais de contas e Poder Judiciário, contemplando Tomada de Contas Especial, ações de Improbidade Administrativa e Ações Civis Públicas.