Atestados de capacidade técnica e restrição à competitividade em licitações

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por J. U. Jacoby Fernandes

As licitações públicas, conforme prevê o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, devem, em regra, assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento. É certo que a igualdade de condições e a ampla competitividade podem ser mitigadas por questões específicas do produto ou do serviço a ser contratado. Tais situações, porém, devem estar descritas em lei.

A regra, assim, deve ser sempre buscar meios que ampliem a competitividade, uma vez que quanto mais licitantes participarem de uma seleção, mais chances a Administração tem de obter a proposta mais vantajosa. A proposta mais vantajosa, inclusive, é princípio da licitação, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 8666/1993. Assim preceitua o texto legal:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.1

É fundamental, porém, que a empresa contratada seja capaz de comprovar que está apta a executar o objeto licitado da maneira almejada pela Administração Pública. A capacidade técnica é exigência imprescindível para as contratações públicas e deve estar precisamente vinculada ao objeto que se almeja contratar. A documentação relativa à qualificação técnica em geral está prevista no art. 30 da Lei nº 8.666/1993.

O inc. I do referido artigo, no entanto, traz margem de discricionariedade ao gestor ao estabelecer “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”. A capacidade técnica deve ser utilizada, assim, com cautela, a fim de não se ferir a competitividade do certame. As exigências previstas no edital em relação à capacidade de execução do objeto devem ser aquelas estritas ao serviço, não podendo extrapolar a razoabilidade. Assim se manifestou recentemente o TCU: “Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório”2.

O posicionamento reforça manifestações anteriores da Corte no mesmo sentido, promovendo a necessidade de um cuidado ainda maior sobre o tema. O TCU também havia expedido importante manifestação no seguinte sentido:

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública.3

Nos procedimentos licitatórios, devem-se buscar os meios mais adequados para que se mantenham condições para que o maior número de participantes compareça, a fim de se garantir a melhor escolha para a Administração.

1 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.

2 TCU. Processo nº 000.321/2018-4. Acórdão nº 1.567/2018 – Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes.

3 TCU. Processo nº 008.137/2015-3. Acórdão nº 1.805/2015 – Plenário. Relator: ministro Weder de Oliveira.